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Doctrina

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 80 BIS DE LA LEY 19.101

El Ar. 2º de Ley Nº 22.477, agregado como Art. 80 bis en la Ley 19.901, establece que “el personal militar podrà acumular a su haber de retiro, una jubilación emergente de regímenes para trabajadores autónomos o relación de dependencia, no pudiendo la suma de los haberes de las prestaciones acumuladas superar el haber mensual y suplementos generales máximos del grado de General de Brigada…”

Reiteradamente ha dicho la Corte Suprema de la Nación que el haber de naturaleza previsional, constituye una consecuencia de la remuneración que percibìa una persona como contraprestación de su actividad laboral, luego de cesada èsta, y por lo tanto “debe asegurarse la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el de pasividad” (LL 1976-A,393).

Es decir, lo que el régimen previsional se ha propuesto es proporcionar un ingreso acorde a la retribución en actividad, criterio èste que es derivación de la apreciación intrínseca de los alcances del beneficio, que està fundado precisamente, y habida cuenta de la naturaleza sustitutiva que tiene el haber previsional, en mantener el mismo nivel de vida antes y después de ingresar al estado de pasividad

No obstante tener este principio rango constitucional, las Cajas Previsionales del Estado, sistemáticamente han limitado el haber jubilatorio del personal militar, que luego de su pase a situación de retiro, inicia una actividad en el àmbito civil y cumple con sus aportes, cuando la suma de su haber de retiro y la de su haber previsional superan el tope que fija el Art. 80 bis de la Ley 19.101, llegando, en no pocos casos, a significar una reducción de mas del 50% de dicho haber previsional.

Dicho tope es inconstitucional por que lesiona el derecho de propiedad, (dado que oportunamente se efectuaron los aportes necesarios para obtener la prestación, y no obstante ello, la misma se otorga con una merma en la mayorìa de los casos confiscatoria) , el derecho a la movilidad de las prestaciones, y el principio de igualdad ante la ley .

Esta reducción en el prestación debida, es prácticamente desconocer la jubilación civil, circunstancia que evidencia que, al tornarse ilusoria la mejor prestación a la que se tiene derecho por el mayor tiempo trabajado, y por ende mayor cantidad de aportes efectuados al sistema, ( sin olvidar que el militar en situación de retiro sigue aportando al IAF), tal norma se encuentra en pugna con los principios constitucionales que protegen la integridad del haber.

El tope que fija el Art. 80 bis de la Ley 19.101, importa desconocer tanto los principios que rigen el retiro militar, como los que rigen la jubilación civil, ya que se recibe un porcentaje menor del que se tendría derecho a percibir, desconociendo el mayor tiempo trabajado, con sus respectivos aportes ingresados al sistema.

Tenemos entonces que el personal militar que pasa a situación de retiro, sigue aportando de por vida un porcentaje de su haber al sistema previsional que lo rige, y no obstante ello, si sigue trabajando en el àmbito civil, se le otorga una jubilación reducida, colocándolo en una palmaria desigualdad con relación al beneficiario civil, que no aporta a ningùn sistema previsional una vez que ha cesado en su actividad.

Ello significa además, reducir un haber previsional civil por pertenencia, esto es, ser miembro de las Fuerzas Armadas, olvidando además, que reiteradamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia que las prestaciones previsionales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, no estàn incluidas en el régimen de reciprocidad jubilatoria, motivo por el cual se puede admitir la acumulación de prestaciones, cuando se tiene derecho a un retiro militar y a una jubilación civil, si se han acreditado los requisitos exigidos en cada uno de los sistemas.

Entiende la jurisprudencia que la jubilación es un derecho amparado por la garantía constitucional de la propiedad, y su regulación no puede ejercitarla los poderes del Estado fuera de los limites de razonabilidad, y que la misma puede ser disminuida siempre y cuando dicha disminución no sea confiscatoria, arbitraria o desproporcionada ( (CSJN DT 967-236).

En un principio, la Corte Suprema de Justicia se pronunciò sobre la razonabilidad genérica del Art. 80 bis de la Ley 19.101, pero con la salvedad que la conclusión podìa ser distinta si se demostraba que dicha norma frustraba en demasía el beneficio previsional ( Fallos 311:162; 315:772).

Pero luego la doctrina de los Tribunales fue cambiando. Asi, en el fallo Plenario de la Càmara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, en los autos “Vazquez R. E. S/Ajuste por movilidad”, dijo que “si la aplicación del tope previsto por el Art. 80 bis de la ley 19101 (conf. Art. 2º, Ley 22.477) relativo a la acumulación de beneficios tanto militares como civiles, determina una merma en el monto del haber de la prestación civil que adquiere el carácter de confiscatoria, al punto que el beneficiario percibe un reducido porcentaje de su importe, corresponde declarar inaplicable el citado tope por contrariar garantìas constitucionales” ( CSS Plenario Nº 1, 30/6/93)

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, en el año 1999, in re “Dondi” (Fallos D.217-XXXIII) no solo estableció la inconstitucionalidad del Art . 80 bis de la Ley 19.101, sino que tambièn estableció una doctrina nueva frente a fallos anteriores que exigìan “una lesión considerable en el patrimonio del actor”

En efecto, al efectuar una nuevo exàmen del tema, el Tribunal considerò que “cualquiera sea la medida de la limitación, ella siempre se mostrarà incopatible con el carácter de integrales e irrenunciables que la Constitución Nacional reconoce a los beneficios de la seguridad social, produciendo al interesado un perjuicio patrimonial irrazonable”

Luego afirma que “ no se trata de establecer si la prestación està limitada en demasía o no, sino simplemente en determinar si ha sufrido alguna limitación, por mínima que sea. Que ello es asi, porque los servicios civiles invocados en sustento de la pretensión, se hallaban sujetos al pago obligatorio de aportes a la caja respectiva, por lo que no se advierten fundamentos vàlidos que justifiquen privarlos de los efectos que le son propios”.

Concluye afirmando que “la esterilización de parte de la mejor prestación jubilatoria, ganada en virtud de los servicios civiles realizados con aportes genuinos, además de obligatorios, que ingresaron a la respectiva caja sin limitación alguna, constituye un despojo para el interesado desprovisto de causa que lo legitime”.

Pero además, en el caso que nos ocupa, es tambièn inconstitucional la legislaciòn vigente que obliga sì o sì, a iniciar reclamo administrativo previo ante el organismo que otorga la jubilación civil, solicitando la no aplicación de la norma que reduce el beneficio dado su inconstitucionalidad, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico, es el Poder Judicial el ùnico constitucionalmente facultado para declarar la inconstitucionalidad de la norma. Como consecuencia de ello, sistemàticamente dichos organismos rechazan el reclamo, argumentando precisamente que no estàn facultados a declarar la inconstitucionalidad de una norma.

Con lo cual, remitir el tratamiento de la cuestión a la vía administrativa previa, implica un tràmite meramente dilatorio, en perjuicio del administrado. Prueba de ello es que la propia Procuración General del Tesoro de la Nación, ha dictaminado que “resulta improcedente impugnar en sede administrativa por vía de recursos y reclamos” normas de sustancia legislativa (conf. dictámenes 211.171, 231.332, 232.250 )

Es por eso que, acertadamente, el Art. 32° de la ley 19.549, (hoy modificado por la Ley de Emergencia Económica Nº 25.344) en su redacción original, disponía que no era necesario el reclamo administrativo previo, en los supuestos en que, “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

September 21, 2014

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