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Fallo Franco

Franco, Rubén Oscar y otros c/ Estado Nacional (Mrio. de Defensa) s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seguridad

Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.

Vistos los autos: “Franco, Rubén Oscar y otros c/ Estado Nacional (Mrio. de Defensa) s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seguridad”.

Considerando:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al dejar sin efecto lo decidido en la instancia precedente, rechazó la demanda interpuesta por una serie de militares en situación de retiro, tendiente a obtener la rectificación del modo de computar la compensación por inestabilidad de residencia creada por el decreto 2000 de 1991 y del adicional instituido por los arts. 3º y 4º del decreto 628 de 1992 dentro de los haberes mensuales de actividad sobre la base de los cuales se determinan sus haberes de retiro. Contra esta decisión, los actores interpusieron el recurso extraordinario parcialmente concedido a fs. 256/257.

2º) Que los agravios expuestos por los apelantes suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, toda vez que en el caso se halla en tela de juicio la interpretación de preceptos de ese carácter -tarea en la cual la jurisdicción del Tribunal no se halla limitada a los argumentos de las partes – y la decisión final del pleito ha sido adversa a los derechos que los interesados fundaron en ellos (art. 14, inc. 3 º, ley 48).

3º) Que la índole del asunto torna conveniente reseñar los antecedentes del litigio. Mediante el decreto 2000 de 1991, el Poder Ejecutivo otorgó a la totalidad del personal militar en actividad una -así denominada- “compensación por inestabilidad de residencia” equivalente al 35% del haber mensual correspondiente a cada uno de los grados de la jerarquía militar, que después fue fijada en el 30% por el decreto 628 de 1992. Dicha compensación fue otorgada en los términos del art. 58 de la ley 19.101, que prevé el derecho del personal militar a ser compensado de los gastos extraordinarios realizados por razones de servicio. En razón de lo dispuesto en el inc. 3º del art. 1º del decreto 2834, reglamentario del art. 53 de la ley 19.101 con relación a los conceptos que conforman la base de cálculo de los suplementos del sueldo, y el inc. 2º del art. 74 de la ley 19.101 respecto de los conceptos que forman la base para el cálculo de los haberes de retiro, la suma otorgada no f ue tenida en cuenta para incrementar proporcionalmente los suplementos generales por tiempo mínimo cumplido y por antigüedad de servicio, ni los haberes de pasividad, que permanecieron sin variantes a pesar de tan ostensible aumento. El carácter generalizado del incremento ocasionó reclamos del personal retirado, a fin de que tal “compensación” fuese considerada como una parte del haber mensual de actividad que constituye la base para la determinación de sus haberes de pasividad. A raíz de ello, mediante el decreto 2701 de 1993, el Poder Ejecutivo reconoció que se trataba de una “asignación” percibida por la generalidad del personal en actividad y la hizo extensiva al personal militar y de las fuerzas de seguridad dependientes del Ministerio de Defensa, en situación de retiro, en la proporción correspondiente a los porcentajes con que se calculan sus respectivos haberes de retiro o de pensión. Finalmente, en la causa “Cavallo, Luis Enrique c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ retiro mil tar”, (Fallos: 318:403), esta Corte resolvió que, en virtud de su indudable naturaleza salarial, esa “compensación” debía ser computada para la determinación de los haberes de retiro.

4º) Que, por otra parte, con el manifestado propósito de ajustar nuevamente las remuneraciones del personal militar, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 628 de 1992, instituyó además un adicional consistente en una suma fija equivalente, de manera aproximada, a un 30% del haber mensual establecido para los grados superior es de la jerarquía militar y, en escala decreciente, a un 10% del haber fijado para el personal subalterno. Ese adicional fue otorgado como “no remunerativo ni bonificable”, con la aclaración ex presa de que no habría de ser computado para el cálculo de ningún suplemento general, particular, o compensación, cual quiera fuese su naturaleza. Sin perjuicio de ello, en el art. 4 del decreto citado se dispuso que el personal en situación de retiro y pensionistas percibiera el adicional en cuestión, en la proporción correspondiente a los porcentajes con que son calculados sus haberes de retiro y pensión.

5º) Que los demandantes -que, como resulta de lo expuesto perciben la compensación por inestabilidad de residencia y el adicional referido, en la proporción ya indicada pretenden que tales cantidades sean consideradas estrictamente como parte del “haber mensual” o “sueldo” a los que se refiere el inc. 1º del art. 2401 de la Reglamentación del Capítulo IV de la ley 19.101, texto según el decreto 2834 de 1977 y, en consecuencia, también sean tenidas en cuenta para incrementar los suplementos generales por tiempo mínimo cumplido y por antigüedad, y acrecer de ese modo la base total sobre la cual se determinan sus retiros. Fundan tal pretensión en lo previsto en el art. 54 de la ley 19.101, donde se dispone: “Cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad de acuerdo con lo establecido en este capítulo de la ley , cuando dicha asignación revista carácter general, se acordará en todos los casos con el concepto de sueldo determinado por el art. 55…”, precepto que consideran transgredido por el Poder Ejecutivo al no computar las nuevas asignaciones dentro del haber mensual.

6º) Que la circunstancia de que la compensación por inestabilidad de residencia creada a partir del decreto 2000 de 1991, prorrogado por el decreto 2115 del mismo año, y modificado por el decreto 628 de 1992, y el adicional instituido en este último deban ser consideradas como una parte del haber mensual a los fines jubilatorios -tal como se ha resuelto en la causa C.1203.XXVI. “Cavallo, Luis Enrique”, mencionado precedentemente, y las allí citadas – no significa que, de modo inmediato, también deban ser computadas en ese mismo concepto a los fines del cálculo de los suplementos generales. Ello es así toda vez que el principio fundamental a la luz del cual cabe dar sentido al concepto de sueldo o haber computable a los fines jubilatorios es aquel que impone cierta proporcionalidad entre el haber de actividad y el de pasividad, de naturaleza sustitutiva; por lo que, a tales efectos, la referencia necesaria es la remuneración en tendida en sentido lato, es decir, comprensiva del sueldo, los suplementos generales, y toda otra asignación que perciba con generalidad el personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en el art. 74 de la ley 19.101.

7º) Que, sin embargo, diferentes son las reglas que cabe aplicar cuando se trata de establecer qué significa haber mensual a efectos de determinar la cuantía de los suplementos que, además del sueldo y por encima de éste, percibe el personal en actividad, en el ámbito de la relación de empleo. Sobre el particular cabe advertir que la ley 20.384, al modificar el art. 53 de la l ey 19.101, se limitó a establecer que se denominará “haber mensual” a “la suma de aquellos conceptos que perciba la generalidad del personal militar en actividad cuya enumeración y alcances se determinan en la reglamentación respectiva”, a la que definió la determinación de los rubros que lo integran. A su vez, al modificar el art. 56 de la ley 19.101, también dejó librada a la determinación por reglamento lo referente a las condiciones de percepción y el monto de los suplementos generales.

8º) Que, por su parte, al dictar la reglamentación respectiva -decreto 2834 de 1997- el Poder Ejecutivo dispuso que el haber mensual se integra exclusivamente con los conceptos “sueldo” y “reintegro de gastos de actividad de servicio”, y que no lo integran los suplementos generales por tiempo mínimo cumplido, por antigüedad de servicios y por grado máximo, los suplementos particulares, y las compensaciones; conceptos que deben ser calculados sobre el haber mensual integrado en la forma ya expresada, en la medida en que hayan sido instituidos como porcentajes de ese mismo haber mensual.

9º) Que, por consiguiente, en el régimen de la ley 19.101, si bien percibir la asignación correspondiente al cargo constituye un derecho esencial derivado del estado militar, determinar los conceptos que integran ese haber, así como qué constituye sueldo computable para el cálculo de los suplementos, y cuál es el monto de éstos, constituye materia deferida a la reglamentación, para cuyo dictado el Poder Ejecutivo cuenta con la razonable amplitud de criterio que le acuerdan las normas legales señaladas.

10) Que, no obstante, por amplio que se considere el ámbito de autonomía que el Poder Ejecutivo puede ejercer en esa materia, cabe tener presente que el poder de reglamentar no llega nunca a consentir la desnaturalización del derecho (Fallos: 300:1167; 306:1311; 316:3104, considerandos 7 º y 8º; 318:189, considerando 8º y doctrina de Fallos: 292: 517; 306:1694 y 311:506, entre otros), principio cuya observancia corresponde extremar cuando el poder administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia legislativa, como lo es el de determinar el haber que la ley acuerda al personal militar.

11) Que por extensas que se juzguen las atribuciones conferidas en la ley 19.101 al Poder Ejecutivo para de terminar la composición del haber mensual y el monto de los suplementos que lo complementan, ellas no le alcanzan para transformar la remuneración principal en accesoria ni las remuneraciones accesorias en lo principal, mediante el simple arbitrio de designar a una parte sustancial de la retribución que regularmente percibe la generalidad del personal en contraprestación por sus servicios militares como ajena al haber o “sueldo” de éste.

12) Que lo decidido por el Poder Ejecutivo en el sentido de que la compensación por inestabilidad de residencia y el adicional previstos en el decreto 628 de 1992 no constituyen conceptos computables dentro del haber mensual desvirtúa el sentido empleado por las palabras de ley al acordarle la facultad para reglamentar la composición de éste, pues tales asignaciones -fijadas entre el 60% y el 40% de ese haber, según se trate de personal superior o subalterno- no son meramente sumas accesorias o adicionales, sino que representan una parte sustancial de la remuneración del personal, omitida la cual, las expresiones “haber” o “sueldo” dejan en sí mismas de tener significación. En otras palabras, la facultad atribuida al Poder Ejecutivo para determinar qué es haber mensual y qué conceptos lo componen no le autoriza a definirlo como un ítem incidental y, a la postre, irrelevante en la remuneración realmente percibida.

13) Que, de la misma manera, la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman la mayor parte del sueldo a efectos del cálculo de los suplementos los desnaturaliza y subvierte el sentido con que fueron instituidos, ya que los priva de su carácter de haberes accesorios destina dos a complementar el sueldo básico con el objeto de retribuir aspectos que cualifican la lisa y llana prestación de los servicios militares remunerados mediante aquél. Ello es así, claro está, sin perjuicio de la facultad conferida en el art. 56 de la ley 19.101 para disminuir o incrementar el monto porcentual de tales suplementos mediante acto expreso y motivado, cuando por razones fundadas se estimase que constituyen una proporción del sueldo excesiva o bien insuficiente.

14) Que, finalmente, respecto de lo previsto en la ley 24.624 en el sentido de “ratificar” lo dispuesto en los decretos 2000 de 1991 y 628 de 1992 con relación al carácter “no remunerativo no bonificable” de las asignaciones en cuestión, cabe poner de relieve que los decretos que en su origen se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de sus faculta des reglamentarias no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. Ello es así porque la Constitución Nacional impide a ese poder ejercer funciones legislativas sin contar con base legal previa y suficiente, y la oportuna observancia de tal requisito no depende de la gracia del Congreso. Por expresa previsión constitucional, sólo en el excepcionalísimo supuesto de los decretos de necesidad y urgencia la ratificación ulterior podría tener la virtualidad convalidatoria que, impropiamente, se pretende extender al caso. De otro lado, tampoco resultaría posible inteligir que los efectos de aquélla deben proyectarse exclusivamente hacia el futuro; tal exégesis resultaría inaceptable porque fuerza la letra expresa de la ley, que dispone “ratifícase”, en la única previsión que la informa de sentido (Fallos: 236:76; 258:75, considerando 6 º; 308:1745 y 313:1007, entre otros).

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada. Con costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión decidida.

Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo al presente.

Notifíquese y remítase. JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – GUILLERMO A. F. LOPEZ – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ